Elektronik sivil itaatsizlik bağlamında “sanal oturma eylemi” ve DDoS


ÖZET:
Özel bir şirkete karşı “sanal protesto” çağrısı gerçekleştiren aktivist grupların DDoS yöntemini kullanarak binlerce kişinin katılımıyla şirketin internet sitesinin servis vermesini engellemeye çalışması üzerine, Frankfurt savcılık makamı soruşturma başlatır. Savcılık makamının iddiası, söz konusu protesto fiilinin mahiyetinin cebir teşkil ettiği ve çağrının, kişileri kanuna aykırı davranmaya yönelttiği ettiği temelinde olur. Savunma tarafı ise fiilini şiddet içermeyen oturma eyleminin modern bir türü olarak tanımlar ve Anayasal hakkı olan toplanma özgürlüğünü kullandığını iddia eder. Frankfurt Yüksek Mahkemesi’nce de incelenen dava, “elektronik sivil itaatsizlik” bağlamında emsal teşkil etmektedir.

İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER:
• 
§240 StGB

ANAHTAR CÜMLELER:
• 
Çevrimiçi protesto
• Elektronik sivil itaatsizlik
• Elektronik oturma eylemi

KARAR İNCELEMESİ

Gerçek dünya yasalarının, sanal aleme uygulanmasında doğan çatışmalar sonucu ortaya çıkan kavramlardan biri olan “çevrimiçi protesto”, hukukun geleneksel yorumlarını oldukça zorlayan bir niteliğe sahip. Bu bağlamda, “Hacktivizm” kültürünün de en temel parçalarından biri olan DDoS saldırılarının, “elektronik sivil itaatsizlik”, “elektronik oturma eylemi” gibi normlar bağlamında tartışılmaya başlaması 21. yüzyıl modern hukuk sistemlerinin gösterdiği önemli reform işaretlerinden biri olarak görülüyor.

“Çevrimiçi protesto” kavramı ve bunun hukuki yansımasında bulunan gri alana ışık tutan az sayıda yargı içtihadından biri olan Frankfurt Yüksek Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği karar, bu bağlamda önemli bir yönelim ortaya koyuyor.

Davanın Gelişimi

Electronic Disturbance Theater’dan ilham almak suretiyle, 20 Haziran 2011 tarihinde “Libertad” ve “Kein Mensch ist illegal” (Kimse yasa dışı değildir) isimli gruplar Lufthansa’ya karşı “sanal bir protesto” için çağrıda bulunur. Protestonun sebebi, Lufthansa’nın, Almanya’dan sınır dışı edilen kişilerin ulaşımını üstlenmiş ve Alman devleti ile yaptığı anlaşma ile bu manda bir ticari iş geliştirmiş olmasıdır. Gruplar geliştirdikleri özel bir yazılımın dağıtımını yaparak, “sanal protestoya” katılmak isteyen kişilerden Lufthansa’nın internet sitesine bu yazılım aracılığıyla sürekli olarak sorgu göndermelerini ister. Bu talebin amacı Lufthansa’nın sunucularını aşırı yüklemek ve sitenin olağan sorgulara cevap vermesini önleyecek şekilde siteyi servis veremez duruma getirmektir.

“Sanal protesto”, yaklaşık 13,000 kişinin katılımıyla gerçekleşir. Ancak Lufthansa’nın, kamuoyuna yapılan bu protesto çağrısı üzerine “saldırı”ya hazırlanmış ve olağandan fazla trafiği kaldırabilmek amacıyla ek hatlar kiralamış olması sebebiyle siteye beklenen etki gerçekleştirilemez. Nitekim bugün hala sitenin ne kadar süre ve ne miktarda yavaşladığı veya tamamen servis dışı kalıp kalmadığı bilinmemektedir.

Protesto savcılık makamının ilgisini cezbeder ve gerçekleştirilen “sanal protesto” çağrısının yayınlandığı alan adı “liberdad.de” adresinin üzerine kayıtlı olduğu Andreas-Thomas Vogel, Frankfurt Mahkemesi’nde söz konusu protesto fiilinin mahiyetinin cebir teşkil ettiği ve çağrının, kişileri kanuna aykırı davranmaya teşkil ettiği temelinde yargılanmaya başlar.

Protestoyu gerçekleştiren taraf, fiillerini şiddet içermeyen oturma eyleminin modern bir türü olarak görmekte ve Anayasal hakları olan toplanma özgürlüklerini kullandıklarını iddia etmektedir. Ancak Lufthansa ve savcılık makamı oldukça farklı düşünmekte ve “sanal protesto”nun hem cebir teşkil ettiği hem de şahısları suç işlemeye teşvik ettiği iddiasındadır. Soruşturma yaklaşık 5 yıl sürer ve bu süre içerisinde Libertad grubunun ofisleri aranır, bilgisayarlarına el konulur.

Adli kovuşturma yaklaşık beş yıl sürer ve 2005 yazında Frankfurt İlk Derece Mahkemesi protestonun öncüsü Andreas-Thomas Vogel’i suçlu bulur. Mahkeme, fiillerin bir internet sitesi operatörü Lufthansa ve diğer internet kullanıcılarına karşı cebir teşkil ettiğine; özellikle diğer internet kullanıcılarının Lufthansa internet sitesine erişememesi sonucu havayolu şirketinin ekonomik zarara uğradığına; “sanal protesto”nun Alman Ceza Kanunu Bölüm 240 uyarınca kayda değer zarar niteliğinde olduğuna; Vogel’in bu sebeplerle şahısları suç işlemeye teşvik ettiğine hükmeder.

İlgili Alman Ceza Kanunu

Davanın temelinin dayandığı kanun, 240 Strafgesetzbuch yani Alman Ceza Kanunu Bölüm 240’ın bizce yapılan çevirisi şu şekildedir:

(1) Her kimin hukuka aykırı cebri veya ciddi zarar tehdidi, bir kimsenin bir eylem yapmasına veya yapmamasına ya da eylemden zarar görmesine sebep olursa, bu kişi üç yılı aşmayan hapis cezası veya para cezasından sorumlu olacaktır.

(2) Eylem, cebir kullanımı veya zarar tehdidi hedeflenen sonuca ulaşmak amacı için uygunsuz olduğu halde hukuka aykırı olacaktır.

(3) Teşebbüs cezalandırılacaktır.

(4) Özellikle ciddi durumlarda ceza altı aydan beş yıla hapis cezası olacaktır. Özellikle ciddi durumlar tipik olarak fail,
    1. bir başka kimsenin cinsel faaliyette bulunmasına veya evlilik yapmasına sebep olursa;
    2. hamile bir kadının hamileliğini sonlandırmasına sebep olursa; veya
    3. bir kamu görevlisi olarak gücünü veya makamını kötüye kullanırsa
oluşacaktır.

Almanca’sından İngilizce versiyona orijinal çevirisi için buraya tıklayabilirsiniz.

Yüksek Mahkeme Kararı

İlk derece mahkemesinin, protestonun öncüsü Vogel’i suçlu bulması ve ceza ödemeye mahkum etmesinden yaklaşık bir yıl sonra Frankfurt Yüksek Mahkemesi kararı bozar ve fiillerde suç vasfı bulmaz. Bu karar aktivist gruplar tarafından oldukça olumlu karşılanır, Libertad sözcüsü bu aşamada şu ifadeleri kullanır: “Doğası gereği sanal da olsa internet hala gerçek bir kamusal alan. Kirli anlaşmaların bulunduğu yerlerde, protestolar da mümkün olmalı.”

İlk derece mahkemesinin, kararını üstüne inşa ettiği cebir kullanımı tanımı Yüksek Mahkemece sorgulanır ve mahkeme her şeyden önce “sanal protesto”nun cebir teşkil etmediğini ve amacının kamuoyunu etkilemek olduğunu kabul eder. Bu bağlamda mahkeme, Lufthansa ‘nın imajının ve müşterilerinin güveninin etkilenmesine sebep olan fiilin, yalnızca müşterilerin görüşlerini etkilemek saiki taşıdığına; durumun mülkten mahrum bırakma hali oluşturduğuna ve iddia edilen şiddete erişmediğine hükmeder.

Yüksek mahkemenin bulguları özetle şu şekildedir:

1. Yüksek Mahkeme, fare tıklamasıyla bir cebir veya zarar tehlike oluştuğu düşüncesinde olmaz ve ilk derece mahkemesinin fare tıklamasını silah tetiğine benzeten analojisini reddeder.

2. Yüksek Mahkeme, kanun maddesinin gerektirdiği üzere fiilin, kişilere yöneltilmediğine ve yalnız internet alanıyla sınırlı kaldığını belirtir.

3. Yüksek Mahkeme, “internet protestosu”nun oturma eylemi ile karşılaştırılamayacağına, zira kişilerin hareket etme veya konum değiştirme özgürlüklerinin etkilenmediğine, herhangi bir internet kullanıcısının hala özgürce hareket edebildiğini ifade eder.

4. Eylemi “oturma eylemi” niteliğinde görmese de Yüksek Mahkeme, eylemin bir çeşit “sanal protesto” olduğunu ve ifade özgürlüğü kapsamında korunduğunu belirtir.

5. Yüksek Mahkeme, davacının, kusur ve tazminata ilişkin haklarının saklı kalacağını ifade eder.

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT 1. STRAFSENAT
1 Ss 319/05

Yusuf Mansur Özer

ErsoyBilgehan'da avukat olarak çalışan Yusuf, bilişim ve hukuku ile kişisel verilerin korunmasına özel bir ilgi duyuyor. Aynı zamanda post-rock tutkunu bir gitarist, Schopenhauer meraklısı bir felsefe okuru ve öğrenmeye doymayan bir araştırmacı.

Diğer yazıları için tıklayın:

Menü

Pin It on Pinterest